มาตรา 16 ป.พ.พ. บัญญัติว่า การนับอายุของบุคคลให้เริ่มนับแต่วันเกิด ผู้เสียหายที่ 1 เกิดเมื่อวันที่ 5 มีนาคม 2532 จึงต้องนับอายุตั้งแต่วันเกิด คือนับตั้งแต่วันที่ 5 มีนาคม 2532 เป็นหนึ่งวันเต็ม ผู้เสียหายที่ 1 จึงมีอายุ 15 ปีบริบูรณ์ เมื่อวันที่ 4 มีนาคม 2547 ตามนัย ป.พ.พ. มาตรา 193/5 คดีได้ความว่าเหตุเกิดวันที่ 5 มีนาคม 2547 เวลาประมาณ 2 นาฬิกา ดังนั้น ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 จึงมีอายุเกินกว่า 15 ปีบริบูรณ์แล้ว การกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงขาดองค์ประกอบความผิดตาม ป.อ. มาตรา 227 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่มีความผิดตามบทบัญญัติมาตรานี้และแม้จะมีบทบัญญัติความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราในมาตรา 276 แต่เมื่อผู้เสียหายที่ 1 ยินยอมการกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ก็ไม่เป็นความผิดตามมาตรา 276 เช่นกัน ส่วนการกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 นั้นไม่เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 317 แต่ก็เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปีแต่ไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์นั้นเต็มใจไปด้วย ตาม ป.อ. มาตรา 319

          โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 317, 91, 83

          จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพในข้อหาพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี ไปเพื่อการอนาจาร ข้อหาอื่นให้การปฏิเสธ

          จำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การปฏิเสธ

          ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 จำคุกคนละ 6 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา นับเป็นเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 3 ปี และจำเลยทั้งสามมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก จำคุกคนละ 4 ปี จำเลยทั้งสามให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวน เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา นับเป็นเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกคนละ 2 ปี 8 เดือน สำหรับจำเลยที่ 1 รวมจำคุก 5 ปี 8 เดือน จำเลยที่ 2 จำคุก 8 ปี 8 เดือน และจำเลยที่ 3 จำคุก 2 ปี 8 เดือน

          โจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์

          ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสามมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ให้จำคุกจำเลยทั้งสามตลอดชีวิต ลดโทษให้จำเลยทั้งสามคนละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงจำคุกคนละ 33 ปี 4 เดือน เมื่อรวมกับโทษในความผิดฐานอื่นแล้วเป็นจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 36 ปี 4 เดือน จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 39 ปี 4 เดือน และจำคุกจำเลยที่ 3 มีกำหนด 33 ปี 4 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น

          จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกา

          ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “...คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 อายุเกิน 15 ปีบริบูรณ์หรือไม่ เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 16 บัญญัติว่า การนับอายุของบุคคลให้เริ่มนับแต่วันเกิด ผู้เสียหายที่ 1 เกิดเมื่อวันที่ 5 มีนาคม 2532 จึงต้องนับอายุแต่วันเกิดคือนับแต่วันที่ 5 มีนาคม 2532 เป็นหนึ่งวันเต็ม ผู้เสียหายที่ 1 จึงมีอายุ 15 ปีบริบูรณ์ เมื่อวันที่ 4 มีนาคม 2547 ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 193/5 คดีได้ความว่า เหตุเกิดวันที่ 5 มีนาคม 2547 เวลาประมาณ 2 นาฬิกา ดังนั้น ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 จึงมีอายุเกินกว่า 15 ปีบริบูรณ์แล้ว

          ปัญหาประการต่อไปมีว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เบิกความว่า ขณะขายโรตีอยู่ที่ร้าน จำเลยที่ 1 และที่ 2 มาหา จำเลยที่ 1 เป็นคนรักของผู้เสียหายที่ 1 มาก่อน จำเลยที่ 2 นั้นผู้เสียหายที่ 1 รู้จักเนื่องจากเป็นเพื่อนกับพี่ชาย จำเลยที่ 1 พูดชักชวนให้ผู้เสียหายที่ 1 ไปส่งจำเลยที่ 2 ผู้เสียหายที่ 1 ตอบว่าไม่ไปเนื่องจากทำงานอยู่ จากนั้นจำเลยที่ 2 กระชากแขนผู้เสียหายที่ 1 พาไปที่เต้นท์ โดยใช้วิธีเดินไปเป็นเวลานาน จำเลยที่ 2 ได้เปิดเต้นท์ จำเลยที่ 1 เข้าไปนอน จำเลยที่ 2 ผลักผู้เสียหายที่ 1 เข้าไปภายในเต้นท์ จำเลยที่ 1 ได้ถอดกางเกงและกางเกงในของผู้เสียหายที่ 1 ออก จากนั้นได้เอาอวัยวะเพศของจำเลยที่ 1 สอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ชักเข้าชักออกจนมีน้ำไหลออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลยที่ 1 โดยผู้เสียหายที่ 1 ไม่ยินยอม เมื่อจำเลยที่ 1 ออกไปจากเต้นท์แล้ว ขณะที่ผู้เสียหายที่ 1 กำลังจะสวมกางเกง จำเลยที่ 2 ก็เข้ามาภายในเต้นท์ จากนั้นได้เอาอวัยวะเพศของตนสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ชักเข้าชักออกจนมีน้ำไหลออกมา เมื่อจำเลยที่ 2 ออกไปแล้ว จำเลยที่ 3 เข้ามาถอดเสื้อผ้าของผู้เสียหายที่ 1 จากนั้นได้เอาอวัยวะเพศของตนสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ชักเข้าชักออกจนมีน้ำไหลออกมา เมื่อจำเลยที่ 3 ออกไปจากเต้นท์ จำเลยที่ 2 ได้เข้ามาอีก ได้ถอดเสื้อผ้าของผู้เสียหายที่ 1 และเอาอวัยวะเพศของตนสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ชักเข้าชักออกจนสำเร็จความใคร่ โดยผู้เสียหายที่ 1 ไม่ได้ยินยอมให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมประเวณี ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 ได้ร้องขอความช่วยเหลือแต่ละแวกนั้นไม่มีบ้านคน เมื่อสว่างผู้เสียหายที่ 1 ก็ได้ออกจากเต้นท์ ผู้เสียหายที่ 2 ออกติดตามจนพบผู้เสียหายที่ 1 ผู้เสียหายที่ 1 ได้เล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ฟัง จึงได้ไปแจ้งความ ผู้เสียหายที่ 2 เบิกความว่า หลังจากพบกับผู้เสียหายที่ 1 แล้วได้รับแจ้งเรื่องจากผู้เสียหายที่ 1 จากนั้นจึงไปแจ้งความต่อเจ้าพนักงานตำรวจ ดาบตำรวจดนัย เบิกความว่ารับราชการเป็นเจ้าพนักงานตำรวจประจำอยู่ที่เกาะพีพี หลังจากได้รับแจ้งเหตุแล้วจึงได้ไปจับกุมตัวจำเลยทั้งสามตามบันทึกการจับกุมพันตำรวจโทณรงค์ เบิกความว่าเป็นพนักงานสอบสวนในชั้นสอบสวนได้สอบคำให้การของจำเลยทั้งสาม ปรากฏตามบันทึกคำให้การ เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 1 กับจำเลยที่ 1 เป็นคนรักกัน ส่วนจำเลยที่ 2 ผู้เสียหายที่ 1 ก็รู้จักเพราะเป็นเพื่อนกับพี่ชาย แสดงว่าผู้เสียหายที่ 1 มีความสนิทสนมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ข้อระแวงว่าผู้เสียหายที่ 1 ให้ร้ายหรือกลั่นแกล้งนั้นย่อมไม่มี หลังเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 ก็ไม่กล้ากลับบ้าน จนเป็นเหตุให้ผู้เสียหายที่ 2 ออกตามหาจนพบ และผู้เสียหายที่ 1 ก็เล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้เสียหายที่ 2 ฟังทันที ในชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 ให้การว่าได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายที่ 1 แต่ไม่ทันสำเร็จความใคร่ จำเลยที่ 2 ให้การว่าได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายที่ 1 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง ดังนั้น ที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 อ้างว่าไม่ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายที่ 1 ก็เป็นการกล่าวอ้างภายหลังเกิดเหตุเป็นเวลานาน ซึ่งขัดกับที่เคยให้การไว้ในชั้นสอบสวน ข้ออ้างจึงมีน้ำหนักน้อยไม่อาจหักล้างพยานโจทก์ได้ ฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายที่ 1 มีปัญหาจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า เป็นการกระทำโดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอมหรือไม่ ผู้เสียหายที่ 1 เบิกความว่าตนไม่ยินยอมให้ร่วมประเวณี แต่เมื่อคำนึงถึงความสัมพันธ์ส่วนตัวของผู้เสียหายที่ 1 กับกลุ่มของจำเลยทั้งสามที่เดินไปก็เกิดเหตุโดยไม่มีการบังคับข่มขู่ สภาพเต้นท์ที่เกิดเหตุได้ความว่าไม่ใหญ่โตมาก นอนได้ไม่เกิน 2 ถึง 3 คน สูงระดับหน้าอกของผู้เสียหายที่ 1 ขณะมีการร่วมประเวณีคงอยู่ภายในเต้นท์เพียง 2 คน ส่วนอีก 2 คน ไม่อยู่ด้วยและไม่ปรากฏว่ามีการใช้อาวุธ ดังนั้น ที่ไม่มีการต่อสู้หรือร้องขอความช่วยเหลือโดยไม่ปรากฏว่ามีเหตุอะไรที่มาขัดขวางผู้เสียหายที่ 1 ไม่ให้กระทำการดังกล่าวได้ จึงยังมีข้อสงสัยว่าจะมีการบังคับขู่เข็ญหรือใช้กำลังประทุษร้ายหรือไม่ จึงต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 พยานโจทก์คงฟังได้แต่เพียงว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายที่ 1 โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม และเมื่อได้ความดังวินิจฉัยมาแล้วข้างต้นว่า ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 มีอายุเกินกว่า 15 ปีบริบูรณ์แล้ว การกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงขาดองค์ประกอบความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่มีความผิดตามบทบัญญัติมาตรานี้ และแม้จะมีบทบัญญัติความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราในมาตรา 276 แต่เมื่อผู้เสียหายที่ 1 ยินยอมดังกล่าวแล้วการกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ก็ไม่เป็นความผิดตามมาตรา 276 อีกเช่นกัน

          ปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยที่ 2 ร่วมกับจำเลยที่ 1 พรากผู้เสียหายที่ 1 ไปจากผู้เสียหายที่ 2 เพื่อการอนาจารหรือไม่ ได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 มาที่ร้านที่ผู้เสียหายที่ 1 ทำงานอยู่ จำเลยที่ 1 บอกผู้เสียหายที่ 1 ให้ไปส่งจำเลยที่ 2 ก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 โต้แย้งหรือบอกปัด จากนั้นจำเลยที่ 1 และที่ 2 กับผู้เสียหายที่ 1 ไปที่เต้นท์แล้วจำเลยทั้งสามก็ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายที่ 1 พฤติการณ์แห่งคดีแสดงว่า จำเลยที่ 2 มีเจตนาร่วมกับจำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายที่ 1 ไปเพื่อการอนาจาร และที่จำเลยที่ 2 อ้างว่า ผู้เสียหายที่ 1 มีสภาพร่างกายดังเช่นบุคคลอายุ 18 ปี แล้วนั้น เห็นว่า จำเลยที่ 2 เป็นเพื่อนกับพี่ชายของผู้เสียหายที่ 1 รู้จักกันมาประมาณ 4 ถึง 5 ปี จึงเชื่อว่าจำเลยที่ 2 ทราบว่าผู้เสียหายที่ 1 อายุเพียง 15 ปี แม้จะได้ความว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 มีอายุเกิน 15 ปีบริบูรณ์แล้ว การกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 แต่ก็เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปีแต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดา มารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์นั้นเต็มใจไปด้วยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก ศาลฎีกามีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก ได้ ทั้งนี้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหก

          อนึ่ง สำหรับจำเลยที่ 3 ซึ่งมิได้ฎีกาในความผิดตามมาตรา 277 แต่เมื่อได้ความว่า ผู้เสียหายที่ 1 อายุเกินกว่า 15 ปีบริบูรณ์ ทำให้การกระทำของจำเลยทั้งสามไม่มีความผิด อันเป็นเหตุในลักษณะคดี ศาลมีอำนาจพิพากษาให้มีผลไปถึงจำเลยที่ 3 ได้ด้วยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 213 ประกอบมาตรา 225”

          พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก จำคุกคนละ 6 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามมาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี ข้อหาอื่นสำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้ยกและให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 3